Последнее время все чаще стало встречаться среди претензий налоговиков и при процедуре банкротства понятие субсидиарной ответственности. И это обстоятельство вызывает особое беспокойство среди предпринимателей. Арбитражная практика по данному вопросу имеет недолгую историю и все время пополняется новыми фактами.
Субсидиарная ответственность (ГК РФ ст.399) наступает, когда у компании-должника недостаточно имущества для расчета со своими кредиторами или государством. Субсидиарная ответственность также наступает и за несвоевременную подачу заявления о банкротстве. И эта процедура сейчас всё активней используется арбитражными управляющими. Более подробно случаи привлечения к субсидиарной ответственности описаны в ФЗ N 127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)». Простыми словами субсидиарная ответственность – это право взыскания неполученного долга с другого лица (круга лиц), если должник не может этот долг погасить.
Давайте разберемся, кого же могут привлечь к субсидиарной ответственности, какие риски несет предприниматель и не только предприниматель, но и управленческий персонал его компании, ведущий финансово-хозяйственную деятельность, а также управляющая компания. Список ответчиков не ограничивается только первыми лицами компании (владельцы, генеральные директора, топ-менеджеры), суд устанавливает круг контролирующих должника лиц. Например, в поле зрения «субсидиарки» попадают лица, которые не более чем за 3 года до возникновения у компании признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия судом заявления о банкротстве контролировали или имели возможность контролировать принимаемые решения в компании, заключали сделки от ее имени или определяли их условия.
В 2017 году Федеральным законом N 266-ФЗ «О внесении изменений от 29.07.2017 «О несостоятельности (банкротстве)» внесены поправки, усиливающие позиции налоговых органов, которые в свою очередь и начали активно этими поправками пользоваться. Ни для кого не секрет, что большинство требований касаются налоговых доначислений. Т.е. если вы, например, провели налоговую «оптимизацию» с применением фирм-однодневок, и налоговики установили этот факт, и компания не может погасить налоговое требование из-за недостаточности имущества, то в этом случае собственник и руководство компании будут привлечены к субсидиарной ответственности.
Иногда собственники избавляются от проблемной компании, меняя учредителя или продавая ее другому лицу. Компания не ведет деятельность, проходит процесс реорганизаций и наконец где-то она ликвидируется, причем чаще по инициативе самой налоговой инспекции. Так вот имейте ввиду — привлечь к субсидиарной ответственности смогут даже после того, как юридическое лицо будет исключено из ЕГРЮЛ.
Согласно п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве руководитель фирмы-должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:
- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к
невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;
- органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами
на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;
- органом, уполномоченным собственником имущества должника — унитарного
предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;
- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает
невозможной хозяйственную деятельность должника;
- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности
имущества;
- имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности
денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.
Закон гласит: «Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств».
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» п.8 устанавливает, что руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12. Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок, установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве. Обратите внимание на этот пункт.
Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности компании-должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п.1 ст.9 Закона о банкротстве. Если руководитель компании-должника докажет, что несмотря на временные финансовые затруднения (в частности, возникновение признаков неплатежеспособности) добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.
Как следует из Определения Арбитражного суда г.Москвы Дело № А40-73925/17-73-42 от 08.06.2020 для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.
Забудьте те времена, когда ООО отвечало по своим долгам только уставным капиталом.
Хотелось бы дать несколько рекомендаций, как избежать привлечения к субсидиарной ответственности.
Смотрите, что подписываете
Будьте внимательны, когда подписываете или просто согласовываете сделки (документы). И не важно, являетесь ли вы в компании генеральным директором или главным бухгалтером. Вы можете временно замещать лицо, которое ранее подписывало документы, но если ваши действия нанесли вред компании, и это в дальнейшем отразилось на ее финансовых показателях, именно этот момент и может быть использован против вас. В поле зрения конкурсных управляющих попадают действия, совершенные за три года до возникновения признаков неплатежеспособности, т.е. еще задолго до начала процедуры банкротства, а потому вы можете быть привлечены к ответственности.
Сроки подачи заявления о привлечении к ответственности
Обращайте внимание на п.3 ст.4 Закона N 266-ФЗ, которым предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).
Нехватка оборотных средств – не признак банкротства
Для поддержания деятельности компании нередко руководитель берет кредит в банке, и банк предоставляет кредит компании. По формальному признаку налицо неплатежеспособность компании, нехватка оборотных средств, кассовый разрыв, однако это еще не свидетельствует о наличии признаков банкротства у компании.
Готовьте аргументы
Согласно п.п. 2 и 3 Постановления от 30.07.2013 № 62 Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», действия (бездействие) директора признаются недобросовестными, если он:
- действовал при наличии конфликта интересов;
- скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;
- совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;
- после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;
- знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом;
Действия (бездействие) директора признаются неразумными, если он:
- принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;
- до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах;
- совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок;
- своевременно не предпринял необходимые действия по получению от контрагента денежных средств или имущества.
Готовьте аргументы в свою защиту и доказывайте, что предпринимали всевозможные меры для предотвращения банкротства или, например, заключенная сделка не причинила существенного вреда и не повлекла за собой доведение компании до банкротства.
Проводите ежегодно (ежеквартально) анализ финансовых показателей
Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 05.03.2019 N 14-П, по своему конституционно-правовому смыслу, в том числе, ст. 9 Закона о банкротстве, не предполагает взыскания с руководителя компании-должника, не обратившегося своевременно в арбитражный суд с заявлением должника о признании банкротом возглавляемой им компании, без установления всех элементов состава соответствующего гражданского правонарушения, совершенного руководителем должника, а также без оценки разумности и осмотрительности действий (бездействия) всех лиц, которые повлияли на возникновение и размер расходов по делу о банкротстве (самого руководителя должника, иных контролирующих должника лиц, уполномоченного органа, арбитражного управляющего и других).
Проводите ежегодно, а по возможности ежеквартально, анализ показателей финансово-хозяйственной деятельности компании. В случае если показатели не вписываются в норматив, то анализируйте ситуацию и готовьте аргументы. Фиксируйте и аргументируйте такое изменение показателей в годовом отчете (если такой предусмотрен) с точки зрения деловой практики или маркетинговой политики, принятой в компании. Предупреждающие меры должны приниматься уже при первичных признаках банкротства.
Для определения того, являлась ли компания неплатежеспособной, необходимо установить её фактическое финансовое состояние, а именно отсутствие доходности, неспособность исполнять свои обязательства перед кредиторами и обязанности по уплате обязательных платежей, анализ наличия денежных средств на счетах компании и ведение компанией финансовых операций. Доказывайте обратное.
Доказывайте, что компания являлась платежеспособной, были заключены новые сделки, есть доходность от операций, компания может исполнять свои обязательства перед кредиторами и обязанности по уплате обязательных платежей.
Неплатежеспособность и банкротство не тождественны
Как указал Верховный Суд РФ в своем Определении от 21.04.2016 по делу N 302-ЭС14-1472, понятия «неплатежеспособность» и «банкротство» не являются тождественными понятиями. Обратите внимание на это в тексте, когда вам выставляют иск.
Введите в компании процедуру проверки контрагента
Одно из самых распространенных требований налоговиков это доначисление налогов за несоблюдение должной осмотрительности при выборе контрагента по сделке. Как показывает практика защиты интересов ответчика, контролирующим лицам приходится давать объяснения по сделкам сомнительного характера.
Сделайте регламент, собирайте документы.
Усиливайте свою позицию — привлекайте специалистов
Выстраивая линию защиты работайте не только с юристом или адвокатом, но и привлекайте специалистов, которые профессионально проведут анализ финансового состояния компании и подготовят аргументацию для вас.
Юрист или адвокат, конечно, будет использовать все свои знания об экономике, банкротстве, судебных процессах, гражданском и уголовном праве, но он все же не специалист в области экономики.
Только в тандеме адвокат – аудитор, юрист – финансист и т.п. ваши позиции защиты усиливаются. Мы работаем вместе с адвокатом, поэтому выиграли суд, о котором сказано выше (Дело № А40-73925/17-73-42 от 08.06.2020).
Как должностному лицу обезопасить себя
Приступая к своим должностным обязанностям проводите мероприятия по приему-передаче дел, проводите аудит или ревизионные мероприятия, целью которых является фиксирование ситуации на момент вступления в должность.
Анализ компании перед банкротством
Если же вы решили инициировать процедуру банкротства компании проведите сначала предварительный предбанкротный анализ её финансового состояния. Выявите и оцените риски привлечения к субсидиарной ответственности на начальном этапе, разработайте план по снижению этих рисков.
В заключении хочется сказать следующее — привлекайте независимых специалистов, которые профессионально проведут контрольно-аналитические мероприятия. Помните: экономить надо разумно!