Субсидиарная ответственность (ГК РФ ст.399) наступает, когда у компании-должника недостаточно имущества для расчета со своими кредиторами или государством. Субсидиарная ответственность также наступает и за несвоевременную подачу заявления о банкротстве. И эта процедура сейчас всё активней используется арбитражными управляющими. Более подробно случаи привлечения к субсидиарной ответственности описаны в ФЗ N 127-ФЗ от 26.10.2002 «О  несостоятельности (банкротстве)». Простыми словами субсидиарная ответственность – это право взыскания неполученного долга с другого лица (круга лиц), если должник не может этот долг погасить.

Давайте разберемся, кого же могут привлечь к субсидиарной ответственности, какие риски несет предприниматель и не только предприниматель, но и управленческий персонал его компании, ведущий финансово-хозяйственную деятельность, а также управляющая компания. Список ответчиков не ограничивается только первыми лицами компании (владельцы, генеральные директора, топ-менеджеры), суд устанавливает круг контролирующих должника лиц. Например, в поле зрения «субсидиарки» попадают лица, которые не более чем за 3 года до возникновения у компании признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия судом заявления о банкротстве контролировали или имели возможность контролировать принимаемые решения в компании, заключали сделки от ее имени или определяли их условия.

В 2017 году Федеральным законом N 266-ФЗ «О внесении изменений от 29.07.2017 «О несостоятельности (банкротстве)» внесены поправки, усиливающие позиции налоговых органов, которые в свою очередь и начали активно этими поправками пользоваться. Ни для кого не секрет, что большинство требований касаются налоговых доначислений. Т.е. если вы, например, провели налоговую «оптимизацию» с применением фирм-однодневок, и налоговики установили этот факт, и компания не может погасить налоговое требование из-за недостаточности имущества, то в этом случае собственник и руководство компании будут привлечены к субсидиарной ответственности.

Иногда собственники избавляются от проблемной компании, меняя учредителя или продавая ее другому лицу. Компания не ведет деятельность, проходит процесс реорганизаций и наконец где-то она ликвидируется, причем чаще по инициативе самой налоговой инспекции. Так вот имейте ввиду — привлечь к субсидиарной ответственности смогут даже после того, как юридическое лицо будет исключено из ЕГРЮЛ.

Согласно п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве руководитель фирмы-должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

• удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к

невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

• органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами

на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

• органом, уполномоченным собственником имущества должника — унитарного

предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

• обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает

невозможной хозяйственную деятельность должника;

• должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности

имущества;

• имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности

денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Закон гласит: «Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств».

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» п.8 устанавливает, что руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12. Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок, установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве. Обратите внимание на этот пункт.

Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности компании-должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п.1 ст.9 Закона о банкротстве. Если руководитель компании-должника докажет, что несмотря на временные финансовые затруднения (в частности, возникновение признаков неплатежеспособности) добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Как следует из   Определения Арбитражного суда г.Москвы Дело № А40-73925/17-73-42 от 08.06.2020 для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о  невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

Забудьте те времена, когда ООО отвечало по своим долгам только уставным капиталом.

Хотелось бы дать несколько рекомендаций, как избежать привлечения к субсидиарной ответственности.

Смотрите, что подписываете

Будьте внимательны, когда подписываете или просто согласовываете сделки (документы). И не важно, являетесь ли вы в компании генеральным  директором или главным бухгалтером. Вы можете временно замещать лицо, которое ранее подписывало документы, но если ваши действия нанесли вред компании, и это в дальнейшем отразилось на ее финансовых показателях, именно этот момент и может быть использован против вас. В поле зрения конкурсных управляющих попадают действия, совершенные за три года до возникновения признаков неплатежеспособности, т.е. еще задолго до начала процедуры банкротства, а потому вы можете быть привлечены к ответственности.

Сроки подачи заявления о привлечении к ответственности

Обращайте внимание на п.3 ст.4 Закона N 266-ФЗ, которым предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

Нехватка оборотных средств – не признак банкротства

Для поддержания деятельности компании нередко руководитель берет кредит в банке, и банк предоставляет кредит компании. По формальному признаку налицо неплатежеспособность компании, нехватка оборотных средств, кассовый разрыв, однако это еще не свидетельствует о наличии признаков банкротства у компании.

Готовьте аргументы

Согласно п.п. 2 и 3 Постановления от 30.07.2013 № 62 Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», действия (бездействие) директора признаются недобросовестными, если он:

• действовал при наличии конфликта интересов;
• скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;
• совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;
• после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;
• знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом;

Действия (бездействие) директора признаются неразумными, если он:

• принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;
• до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах;
• совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок;
• своевременно не предпринял необходимые действия по получению от контрагента денежных средств или имущества.

Готовьте аргументы в свою защиту и доказывайте, что предпринимали всевозможные меры для предотвращения банкротства или, например, заключенная сделка не причинила существенного вреда и не повлекла за собой доведение компании до банкротства.

Проводите ежегодно (ежеквартально) анализ финансовых показателей

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 05.03.2019 N 14-П, по своему конституционно-правовому смыслу, в том числе, ст. 9 Закона о банкротстве, не предполагает взыскания с руководителя компании-должника, не обратившегося своевременно в арбитражный суд с заявлением должника о признании банкротом возглавляемой им компании, без установления всех элементов состава соответствующего гражданского правонарушения, совершенного руководителем должника, а также без оценки разумности и осмотрительности действий (бездействия) всех лиц, которые повлияли на возникновение и размер расходов по делу о банкротстве (самого руководителя должника, иных контролирующих должника лиц, уполномоченного органа, арбитражного управляющего и других).

Проводите ежегодно, а по возможности ежеквартально, анализ показателей финансово-хозяйственной деятельности компании. В случае если показатели не вписываются в норматив, то анализируйте ситуацию и готовьте аргументы. Фиксируйте и аргументируйте такое изменение показателей в годовом отчете (если такой предусмотрен) с точки зрения деловой практики или маркетинговой политики, принятой в компании. Предупреждающие меры должны приниматься уже при первичных признаках банкротства.

Для определения того, являлась ли компания неплатежеспособной, необходимо установить её фактическое финансовое состояние, а именно отсутствие доходности, неспособность исполнять свои обязательства перед кредиторами и обязанности по уплате обязательных платежей, анализ наличия денежных средств на счетах компании и ведение компанией финансовых операций. Доказывайте обратное.

Доказывайте, что компания являлась платежеспособной, были заключены новые сделки, есть доходность от операций, компания может исполнять свои обязательства перед кредиторами и обязанности по уплате обязательных платежей.

Неплатежеспособность и банкротство не тождественны

Как указал Верховный Суд РФ в своем Определении от 21.04.2016 по делу N 302-ЭС14-1472, понятия «неплатежеспособность» и «банкротство» не являются тождественными понятиями. Обратите внимание на это в тексте, когда вам выставляют иск.

Введите в компании процедуру проверки контрагента

Одно из самых распространенных требований налоговиков это доначисление налогов за несоблюдение должной осмотрительности при выборе контрагента по сделке. Как показывает практика защиты интересов ответчика, контролирующим лицам приходится давать объяснения по сделкам сомнительного характера.

Сделайте регламент, собирайте документы.

Усиливайте свою позицию — привлекайте специалистов

Выстраивая линию защиты работайте не только с юристом или адвокатом, но и привлекайте специалистов, которые профессионально проведут анализ финансового состояния компании и подготовят аргументацию для вас.

Юрист или адвокат, конечно, будет использовать все свои знания об экономике, банкротстве, судебных процессах, гражданском и уголовном праве, но он все же не специалист в области экономики.

Только в тандеме адвокат – аудитор, юрист – финансист и т.п. ваши позиции защиты усиливаются. Мы работаем вместе с адвокатом, поэтому выиграли суд, о котором сказано выше (Дело № А40-73925/17-73-42 от 08.06.2020).

Как должностному лицу обезопасить себя

Приступая к своим должностным обязанностям проводите мероприятия по приему-передаче дел, проводите аудит или ревизионные мероприятия, целью которых является фиксирование ситуации на момент вступления в должность.

Анализ компании перед банкротством

Если же вы решили инициировать процедуру банкротства компании проведите сначала предварительный предбанкротный анализ её финансового состояния. Выявите и оцените риски привлечения к субсидиарной ответственности на начальном этапе, разработайте план по снижению этих рисков.

В заключении хочется сказать следующее — привлекайте независимых специалистов, которые профессионально проведут контрольно-аналитические мероприятия. Помните: экономить надо разумно!

В данной статье рассмотрим, как налоговики собирают доказательную базу для начисления налогов и штрафов по договору между управляющей компанией и управляемой компанией (объектом управления).

Если у вас в компании есть такой договор, не важно какой стороной договора вы являетесь управляющей или управляемой, проверьте по предложенному алгоритму свои риски. Данный подход к оценке рисков особенно актуален для взаимозависимых компаний. И так начнем. Что привлекает налоговиков.

Пересечение трудовых функций и услуг управления

В ходе проверок налоговики запрашивают договор и приложения к нему, штатное расписание, табели, в котором отражена информация по затратам рабочего времени должностных лиц управляющей компании, трудовые договоры исполнителей, должностные инструкции. Аналогичную информацию запрашивают и у объекта управления.

Отсутствие разграничения функций и зон ответственности между управляющей компанией и сотрудниками объекта управления обязательно привлечет внимание налоговиков. Наиболее распространенной ошибкой является дублирование функционала. На практике чаще встречается дублирование функций юристов и бухгалтеров.

Риски для объекта управления: налоговики посчитают это необоснованными затратами или искусственным завышением расходов, т.е. занижением налогооблагаемой базы, и как следствие, доначислят налоги и штрафы.

Соразмерность цены объему услуг

Для обоснования обоснования своей позиции налоговики применят принцип: соразмерности цены объему услуг. С этой целью будет проведен сравнительный анализ объема оказанных услуг в предыдущих годах (если такие услуги оказывались), а также стоимости аналогичных услуг на рынке.

Если управляющая компания имеет в своем портфеле не один договор управления, то налоговики проведут аналогичный сравнительный анализ стоимости и объема услуг по другим управляемым компаниям.

Риски для управляющей компании и объекта управления: используя принцип сопоставления соразмерности цены и объема услуг, налоговики будут доказывать «искусственное» завышение или занижение стоимости услуг управляющей компании, что в дальнейшем приведет к доначислению налогов и штрафов. Возможно действия управляющей компании признают манипуляционными (умышленными),  имеющими цель «оптимизации» налогообложения. 

Детализация  фактически оказанных услуг по управлению

По итогам оказания услуг управляющая компания должна предоставлять объекту управления отчет. Если управляющая компания предоставляет только общий акт оказания услуг (сумма, период), то налоговики посчитают, что у объекта управления отсутствует обоснование для учета данных расходов в налогооблагаемой базе, и как следствие, свою позицию вы будете доказывать в суде.  Общие формулировки в акте или отчете, переписанные из договора,  также не будут являться обоснованием оказания услуг.

Рекомендуем составлять ежемесячный отчет, в котором описаны совершенные управляющей компанией действия. Например, отчет должен содержать информацию о результатах управления: показатели увеличения выручки и сокращения затрат в результате деятельности управляющей компании, снижение или рост дебиторской и кредиторской задолженности, сведения о заключении сделок, существенно влияющих на финансовые показатели компании, состояние основных средств, количество заключенных договоров, обработанных заявок пользователей информационных систем, консультаций, маркетинговые исследования и др.

Риски для объекта управления: налоговики могут частично признать эти затраты необоснованными или искусственно завышенными, что в дальнейшем приведет к доначислению налогов и штрафам. Свою позицию вам придется доказывать в суде.

Договор на управление не раскрывает в полной мере суть управленческой услуги

Наиболее часто встречающаяся формулировка предмете договора управления, это «передача управления всей текущей деятельностью объекта управления и выполнения полномочий исполнительного органа».

По договору управляющая компания осуществляет права и исполняет обязанности по руководству и управлению текущей деятельностью объекта управления в пределах  полномочий, которые регулируются Уставом, договором, внутренними документами объекта управления, а также осуществляет полномочия, не противоречащие действующему законодательству РФ. При этом зачастую в договорах не определено понятие «руководство текущей деятельностью» и не детализировано через описание функций или компетенции единоличного исполнительного органа во внутренних документах объекта управления.

Обычно к компетенции управляющей компании относится решение вопросов о приеме на работу, расторжении трудового договора, утверждение документов и прочее, и таким образом речь идет действительно о властно – распорядительных функциях управляющей компании.  Если же управляющей компании передается решение таких задач как подготовка баланса, составление финансово – хозяйственного плана, анализ финансово-хозяйственной деятельности, правовое обеспечение, услуги по обслуживанию операционных систем, установка программного обеспечения, анализ рыночной конъюнктуры и т.д., то речь идет не о функциях единоличного исполнительного органа, а о функциях регулярного менеджмента и оказании прочих услуг. Но тот же, маркетинг, правовое сопровождение или установка программного обеспечения не относятся к полномочиям исполнительного органа компании.

И в данном случае заключаемый с управляющей компанией договор будет являться смешанным, т.к. наряду с передачей полномочий единоличного исполнительного органа договор управления содержит элементы договора аутсорсинга.  

Далее у налоговиков все пойдёт по стандартному алгоритму — последует сопоставление рыночной цены по установке программного обеспечения со стоимостью услуги, оказываемой управляющей компанией, или рыночной цены юридических услуг со стоимостью услуги, оказываемой управляющей компанией и т.д.

Риски управляющей компании и объекта управления: т.к. договор не дает четкого понимания объема руководства и управления «текущей деятельностью», соответственно у объекта управления возникает риск признания части оказанных услуг управляющей компанией безвозмездными. Налоговики затратным путем сами выделят функции управляющей компании, которые относятся к руководству и управлению текущей деятельностью, и определят сумму услуг по управлению объектом управления. Оставшуюся сумму расходов налоговики признают безвозмездно оказанными услугами управляющей компанией своему объекту управления, зеркально и по объекту управления — получили услугу и не заплатили. Здесь налоговики идут по принципу «где побольше получить налогов и штрафов».

На что здесь необходимо обратить внимание — на то, какие полномочия прописаны в уставе объекта управления, как прописана терминология в самом договоре. Избегайте в договоре общих фраз, таких как «управление текущей деятельностью» и т.п. Такие формулировки — это  залог встречи с налоговиками в суде. Расшифровывайте в Приложениях к договору ваши действия.

Эффективность управления

Как правило целью деятельности единоличного исполнительного органа является обеспечение прибыльности и конкурентоспособности, а также финансово-экономическая устойчивость компании.

Обращайте внимание на итоговые результаты финансово-хозяйственной деятельности объекта управления. В случае получения убытков или снижения суммы активов объекта управления возникнет вопрос об эффективности управления, выполнения в полном объеме своих обязанностей управляющей компанией. Эффективность налоговикам доказывать будет сложно, а вот перевести претензии в плоскость «фиктивности» управления в том объеме, который показан выше, вполне вероятно.

Обоснование изменения стоимости услуг

На практике также встречаются случаи, когда управляющая компания увеличивает или уменьшает стоимость своих услуг. Стороны подписывают новый договор или приложение. Но этого недостаточно. Обязательно должен быть экономический расчет стоимости договора управления (смета), предшествующий заключению договора, из которого видны статьи затрат участвовавшие в расчете. Наличие сметы поможет подтвердить (обосновать) увеличение или снижение стоимости услуг управляющей компании.

Подводя итоги вышесказанного, следует подчеркнуть, что собранная и обработанная по данному алгоритму налоговыми органами информация ляжет в основу доказательства факта манипулирования расходами с целью «оптимизации» налогообложения или «искусственного» завышения расходов. И, как следствие, будут доначислены налоги и штрафы как объекту управления, так и управляющей компании. В случае недостаточности средств у объекта управления управляющая компания может быть привлечена к субсидиарной или солидарной ответственности.

В последнее время среди компаний отмечается тенденция по привлечению сторонних консультантов, ревизоров и аудиторов для оценки рисков бизнеса, а также передачи им контрольных функций частично или в полном объеме. Это вызвано несколькими причинами.  

Во-первых, это усиление работы налоговой службы (усиление это мягко сказано, больше подходит термин налоговой диктатуры).   

Во-вторых, это нехватка профессиональных кадров на рынке труда.  

В-третьих, это оптимизация расходов на содержание собственной контрольно-ревизионной службы. 

В условиях нарастающего давления налоговиков на бизнес собственнику приходится не только доверять своим сотрудникам, но и проверять и контролировать их, проводить мониторинг многих видов рисков (не только налоговых), работать над их предотвращением и минимизацией.  Собственники находятся в постоянном активном поиске способов повышения безопасности своего бизнеса. 

Компании по-старинке создают контрольно-ревизионные службы, в некоторых компаниях такие подразделения созданы уже давно. Подбор специалистов в основном происходит единообразно с подбором бухгалтеров, т.е. посредством тестирования на знание проводок или различных ПБУ. В результате такого подхода к формированию контрольно-ревизионной службы результативность её работы оставляет желать лучшего. Собственник не видит большой пользы от ее деятельности, а только впечатляется затратами на ее содержание, поэтому и считает ее обузой для бизнеса. 

В ревизоры подаются и бухгалтеры, и аудиторы, и финансовые контролеры, и экономисты, и прочие специалисты, имеющие отношение к экономике и финансам. Однако каждая специальность или профессия имеет свой подход к работе.  

Случай из практики — однажды при очередной ревизионной проверке пришлось дополнительно привлечь специалиста, им оказался главный бухгалтер, ранее работавший в строительном бизнесе (компания относилась по критериям к среднему бизнесу).  Был проведен инструктаж, намечен план, за каждым проверяющим был закреплен свой участок работы. Самый простой участок — касса и банк — был закреплен за привлеченным главным бухгалтером. Кроме отсутствия на документе подписи он ничего не смог увидеть из документа. Пришлось дать в помощь дополнительному специалисту рядового ревизора, который стал повторно изучать денежные документы, проводить перекрестные проверки с другими счетами, рассматривать периодичность и логику документов, исследовать их по другим параметрам. Когда дело дошло до описательной части нарушений, то процесс остановился полностью. 

После данной проверки главный бухгалтер признался, что никогда не обращал на это внимание. Некоторые читатели скажут, что это плохой бухгалтер. Нет! Бухгалтер хороший и в своей профессии работает давно (более 20 лет). 

Просто у каждой профессии свой навык и свой подход к работе.  

На практике часто встречаются заявления главных бухгалтеров, что они спокойно могут работать финансовыми директорами или аудиторами, а к примеру ревизоры —  главбухами, аудиторы – ревизорами. Но каждая профессия – это особое мышление, специфический подход к работе, свои черты характера. 

На сегодняшний день существуют эффективные механизмы взаимодействия бизнеса и организаций, специализирующихся на контрольных услугах. В зависимости от размера бизнеса и задач используют различные модели взаимодействия, например: 

— привлечение сторонней организации для выполнения функций контроля на постоянной основе; 

— привлечение сторонней организации для частичной передачи функций.  

Модель передачи функций контроля на постоянной основе более эффективно работает в компаниях, имеющих относительно простую структуру или простой технологический процесс.   

Во втором случае исполнение какого-либо бизнес-процесса (проверки, контроля) осуществляется с помощью собственного персонала компании и внешних исполнителей, т.е. имеет место управляемый симбиоз в исполнении задания. Это наиболее эффективная модель взаимодействия между компанией и сторонней организацией, т.к. имеется специалист, который грамотно ставит задачу сторонним ревизорам, вводит их в курс по нюансам технологического процесса компании и т.д.  

Данные модели взаимодействия работают, как в малом, так и в среднем и крупном бизнесе.

Привлечение сторонних ревизоров является наиболее эффективным инструментом контроля, т.к. соблюдается принцип независимости при проведении ревизионных проверок, в зависимости  от сложности задачи подбирается соответствующий уровень ревизора, может быть проведена быстрая замена специалиста, специалисты имеют больший опыт контрольных мероприятий, т.к. работают в разных сферах бизнеса и т.д.

Бизнес начинает все более активно использовать привлечение сторонних ревизоров, аудиторов, консультантов, т.к. это является наименее затратным способом для оценки рисков бизнеса, а также для проведения внутренних контрольных мероприятий. Компания не тратит время на подбор персонала,  на создание и содержание рабочего места, обучение персонала, на заработную плату в период недозагруженности персонала и т.д. А это в сложившихся условиях является очень актуальным.